Он отметил, что события периода 2020-2023 года во многом явились показателем того, насколько различные по своему происхождению и характеру факторы (COVID-19, санкции в отношении России) способны повлиять в значительном масштабе на состояние различных отраслей мировой экономики, к которым относится торговое мореплавание, включая сферу, связанную с судовым снабжением. Такие события не могли не отразиться на практике построения и реализации контрактных отношений в указанной сфере. В свою очередь, это явилось поводом для проведения исследований правовых аспектов, связанных с указанной практикой, обзор которых представлен в данной статье на основе материалов юридической фирмы Holman Fenwick Willan (Великобритания), и других источников.
Продажа бункерного топлива (далее также - бункер) осуществляется, как правило, на условиях, сформулированных и представленных продавцами, и, в случае возникновения проблем с качеством или количеством поставляемых бункеров, права покупателей могут быть ограничены условиями договора купли-продажи, представленного продавцом. Вместе с тем, практика взаимодействия между поставщиками и покупателями бункера выработала способы, которыми покупатели могут защитить свои интересы.
Покупка бункеров может повлечь за собой значительные риски (потери, претензии), и условия продавцов часто включают:
- фиксированные лимиты их ответственности (заниженные, в большинстве случаев),
- исключения для определенных видов убытков (например, потеря времени, прибыли, косвенные убытки), и оговорки одностороннего характера (в пользу продавцов);
- короткие сроки для претензий покупателей, ограничения в доказательственной части, а также удобные продавцам законодательство и юрисдикцию.
В целях соблюдения баланса интересов были предприняты попытки разработать стандартные контракты на покупку бункеров, при этом BIMCO представила условия покупки бункеров BIMCO в 2015 году, которые были обновлены в 2018 году.
Как отмечается экспертами Holman Fenwick Willan "эти контракты, как правило, более сбалансированы, чем стандартные условия различных продавцов, и многие представители судовладельцев, фрахтователей и бункерных компаний были вовлечены в процесс составления проекта. С точки зрения коммерческих переговоров, возможно, будет легче договориться о более сбалансированных условиях, если они будут согласованы заранее в рамках международного рамочного соглашения о покупке бункеров, вместо того чтобы заключать разовые соглашения".
К обновленным стандартным условиям проформы BIMCO Bunker 2018 ("BIMCO BUNKER TERMS 2018. STANDARD BUNKER TERMS AND CONDITIONS") прилагается бюллетень в качестве приложения А, который позволяет легко вносить изменения по желанию сторон, а также, место для добавления дополнительных положений или внесения поправок в стандартный текст BIMCO. Взяв за отправную точку условия BIMCO 2018, покупатели могут попытаться договориться по некоторым из следующих ключевых пунктов, рекомендованных Holman Fenwick Willan (HFW), и, другими экспертами в юридических аспектах, возникающих в данной сфере бизнеса:
1. Выполнение комплекса самостоятельных проверочных мероприятий по программам Due diligence (Должная осмотрительность) и KYC (Know Your Client). В данном случае, рекомендовано проводить мероприятия Due diligence в отношении контрагента-продавца бункера, и в отношении поставляемого им топлива.
Должная осмотрительность в отношении продавца включает следующие вопросы:
- деловая репутация и финансовое положение продавцов, позиции по страхованию, а также причастность к предыдущим проблемам с поставками;
- являются ли они также фактическим поставщиком, имеющим подтвержденные права в отношении поставляемого бункера, или только посредником?
- являются ли поставщики бункера его собственниками, и как они будут доказывать это покупателям, если потребуется?
- как проверяется качество и происхождение поставляемого топлива, какая система контроля и подтверждения качества используется поставщиками?
- каковы процедуры управления качеством цепочки поставок?
- существуют ли какие-либо особые параметры, касающиеся хранения, обращения, обработки и использования топлива на борту?
Выполнение Due diligence позволяет выявить риски в цепочке поставок и минимизировать риски потерь от действий недобросовестных поставщиков. Это имеет принципиальное значение на рынке бункерных услуг в тех случаях, когда расчеты за топливо производятся через посредников (брокеров либо агентов), а в осуществлении поставки участвуют несколько субподрядчиков). Примером этого может служить дело № 45897 02 12 "M/V Bunker Malta Limited против M/V Emmanuel Tomasos", которое рассматривалось Морским судом г. Хайфа (Израиль), и в последующем было предметом рассмотрения в Верховном суде Израиля. Применение программы KYC (процедуры верификации и идентификации лиц при осуществлении финансовых операций) направлено на реализацию комплаенс-мероприятий в целях минимизации или исключения рисков нарушения санкционного законодательства.
2. Спецификация топлива (Fuel specification). В контракте должна быть указана правильная спецификация топлива - например, путем прямого указания соответствующей спецификации ISO. Следует проверять, соответствует ли топливо, указанное в условиях поставки, действующим требованиям IMO и MARPOL, а также любым местным нормам, которые применяются к судну, и что это также соответствует требованиям чартерной компании и производителя основного двигателя. Еще один момент, который следует рассмотреть, - это четко оговоренное в контракте условие о том, что топливо не содержит загрязняющих веществ, подходит по назначению и соответствует требованиям MARPOL, а в случае выявления такого несоответствия – оговаривать возможность возврата бункера поставщику без каких-либо компенсаций.
Для этих целей в контрактах на бункеровку рекомендуется включать условие "fit for purpose", предусматривающее, что бункеры должны быть пригодны для использования по назначению.
3. Отбор проб и проверка качества (Sampling and quality testing). В контракте должен быть указан согласованный режим отбора проб и проверки качества, в том числе на содержание серы. Следует анализировать пробу с каждого поставщика бункеровщиков/баржи и судна, а не только с пробы поставщика. Опять же, насколько это возможно, требования к отбору проб и тестированию должны соответствовать требованиям чартерной партии, чтобы покупатели не подвергались воздействию различных стандартов тестирования.Процесс отбора проб должен быть подробно изложен в контракте вместе с согласованным режимом анализа, который будет использоваться. Следует также рассмотреть вопрос о том, следует ли указывать в контракте предпочтительные аккредитованные лаборатории для тестирования (HFW рекомендует, чтобы это было так).
4. Непоставка/задержка поставки бункеров (Non delivery / delayed delivery of the bunkers). Следует проверять условия поставки на предмет возможности для покупателя незамедлительно расторгнуть контракт на поставку бункеров в случае задержки, либо, оговорить возможность указания в контракте того, что представляет собой задержка (путем указания соответствующего периода), по истечении которого возникает право на аннулирование контракта, в пользу покупателя. Там, где цены на чартерные перевозки высоки, покупатели, возможно, не захотят быть обязанными "ждать" поставки бункеров, если они не готовы к поставке.
В зависимости от ценовых условий поставки (включая рыночные условия конкретного региона), обстоятельств рейса (длительность, места дозаправки) и особенностей судна (количество потребления топлива в определенных условиях плавания и режимах эксплуатации судна), рекомендуется оговаривать как конкретное количество, так и значение запаса топлива, причем применяется самое высокое из двух значений.
5. Срок предъявления претензий по качеству (Quality claims time bar). Контракт должен включать срок предъявления претензий по качеству, который обеспечивает достаточное время для проведения тестирования качества, принимая во внимание, что тестирование, возможно, потребуется проводить в аккредитованной лаборатории, расположенной в месте, отличном от места поставки.
По опыту HFW, сроки действия контракта на бункеровку обычно слишком короткие, особенно учитывая, что бункеры могут быть использованы не сразу (например, в соответствии с уставом могут потребоваться результаты тестирования бункеров до фактического использования бункеров), и даже при оперативном использовании проблемы могут проявиться не сразу.
HFW указывает на случаи, когда срок подачи иска о возмещении ущерба поставщику истекал до того, как бункеры были использованы. В этой связи HFW рекомендует привязывать любой временной интервал по крайней мере к 14 дням после использования бункеров (или после результатов тестирования) или, в качестве альтернативы, к гораздо более длительному периоду временного интервала, например, к 45 дням. Отдельно следует отметить, что наиболее оптимально условия предъявления претензий изложены в пункте 9 проформы "BIMCO BUNKER TERMS 2018" (включая такие основания как количество, качество, просрочка поставки).
6. Ограничение ответственности (Limitation of liability). HFW обращает внимание на то, что стандартные контракты на поставку бункерного топлива обычно включают низкую сумму взаимного ограничения ответственности (обычно в один или, самое большее, в два раза превышающую стоимость топлива, указанную в счете-фактуре). Следует рассматривать возможность согласования увеличенных сумм ограничения ответственности, чтобы отразить тот факт, что убытки, возникающие в результате погрузки или потребления топлива, не соответствующего спецификациям, могут быть очень значительными по стоимости (например, судно может быть повреждено, потеряно время, а поставляемое топливо может не иметь ценности и повлечь за собой расходы на очистку бункеровочных цистерн и утилизацию). Покупатели должны знать, что потеря стоимости бункера не является обычно страхуемым риском по типичным страховым полисам, и поэтому при высоких ценах на бункер это значительная незастрахованная ответственность.
7. Единые условия поставки бункеров (Uniform bunker supply terms). Для всех поставщиков должны использоваться одинаковые условия поставки, чтобы обеспечить определенность в распределении рисков и избежать использования специальных условий, благоприятствующих поставщикам. HFW рекомендует заключать рамочное соглашение/стандартные условия, согласованные с основными поставщиками, которые конкретно исключают применение любых дополнительных или альтернативных условий (например, риск любых дополнительных условий, упомянутых в примечаниях о подтверждении бункеровки или квитанциях о доставке бункера), если они не согласованы в письменной форме и не подписаны обеими сторонами.
8. Расчеты, залоги и аресты (Payment, Lien & Arrest). Особое внимание эксперты HFW уделили вопросам, касающимся условиям по оплате поставок, и связанным с ними рискам, в числе которых указаны "проблемные бункеры" ("OW-bunkers"), а также, риски удержания. Во взаимосвязи с этими условиями были также рассмотрены условия по залогам и арестам бункера.Такой подход был во многом обусловлен судебной практикой, сформировавшейся на основании решений английских судов (преимущественно), влияющей на построение и исполнение контрактных обязательств в бункерном бизнесе.
Оптимальные для сторон условия оплаты за поставки предусмотрены в пункте 8 проформы "BIMCO BUNKER TERMS 2018". Однако, на практике в большинстве случаев поставки бункера осуществляются конкретными трейдерами, использующими свои проформы контрактов, или стандартизированные проформы ассоциаций трейдеров того или иного региона. В большинстве случаев именно это становится причинами и предпосылками для возникновения рисков потерь у покупателей, на что влияют следующие факторы, указанные HFW:
8.1) При покупке бункера напрямую у фактического поставщика риск меньше, но при покупке через брокера или трейдера существует риск того, что они, возможно, не заплатили своему контрагенту за бункеры, что в случае их неплатежеспособности может привести к конкурирующим требованиям к оплате, и риску того, что покупателям придется платить дважды (дело PST Energy 7 Shipping LLC and another (Appellants) v O W Bunker Malta Limited and another (Respondents) [2016] UKSC 23).
По мнению экспертов HFW разумно включить положения, в соответствии с которыми продавцы гарантируют, что они оплатили бункеры, а покупатели имеют право запросить у продавцов доказательства того, что они заплатили любым третьим лицам за бункеры, прежде чем покупатели будут обязаны оплатить счет продавцов. Таким образом, если не будет предоставлено никаких доказательств, покупатели могут задержать платеж, и привлечь продавцов к ответственности за нарушение.
Рекомендуется оговаривать условия, предусматривающие момент перехода права собственности на бункер к покупателям, и сохранения титула собственника на бункер в течение срока действия договора чартера (Property in the bunkers), в целях исключения рисков конверсии прав на бункер (Angara Maritime Limited v. Oceanconnect UK Limited and Oceanconnect.com Inc. [2010] EWHC 619 QB).
Также разумно включить условие о том, что в случае банкротства продавцов покупатели будут иметь право удерживать оплату за топливо до тех пор, пока соответствующий суд не определит, имеют ли продавцы, физические поставщики или какие-либо третьи стороны претензии непосредственно к покупателям / судну (Дела: The Silia [1981] 2 Lloyd’sRep. 534 и Span Terza [1984] 119).
При наличии такого определения в контракте также может быть предусмотрено, что оплата топлива стороне, отличной от продавцов, по решению соответствующего суда считается уступкой требования законной стороне, чтобы оградить покупателей от необходимости платить более чем одной стороне (и более одного раза!) за топливо.
8.2) Эксперты HFW рекомендуют избегать включение в контракты таких условий, которые дают продавцам право залога либо ареста на судно или какие-либо права на предъявление исков к третьим лицам (например, к судовладельцу, если покупателями бункера являются фрахтователи), поскольку это может вызвать серьезные проблемы в рамках фрахтования.
Еще один момент, на который обращают внимание эксперты HFW - это включить в контракт прямое условие о том, что продавцы должны обезопасить покупателей и возместить им ущерб в случае, если третья сторона наложит арест или обременение на судно в связи с топливом, приобретенным у продавцов.
Аналогичным образом, также может быть включено положение, согласно которому продавцы гарантируют, что никакая третья сторона не имеет никакого права предъявлять претензии к покупателям в отношении топлива или осуществлять какое-либо право залога, взимания платы, обременения или ареста судна или любых других судов (sisterships) в отношении топлива. Кроме того, рекомендуется рассмотреть возможность включения положения о том, что, если такая претензия все же возникнет, то продавцы должны сотрудничать, чтобы разрешить разбирательство между сторонами.
8.3) В целях защиты своих членов-судовладельцев от растущего риска предъявления претензий за неоплаченные фрахтователями бункеры Клубы P&I рекомендовали (в качестве меры предосторожности, и, чтобы избежать морского залога на свое судно) включать в свои чартерные соглашения положение о запрете залога с формулировкой, идентичной формулировке пункта 18 формы Нью-Йоркской товарной биржи (NYPE). Этот пункт предусматривает, что "Фрахтователи не будут страдать и не допустят продолжения какого-либо залога или обременения, возникшего у них или их агентов, которые могут иметь приоритет над правом собственности и интересами владельцев судна". Это положение о запрете залога также может быть дополнено, как предлагает BIMCO, добавлением приведенной ниже формулировки:
"Ни в коем случае фрахтователи не должны закупать или разрешать закупать для судна какие-либо материалы, предметы первой необходимости или услуги без предварительного получения заявления, подписанного уполномоченным представителем их поставщика, подтверждающего, что такие материалы, предметы первой необходимости или услуги предоставляются в кредит Фрахтователей, а не в счет кредита судна или его владельцев, и что поставщик не претендует на морское удержание судна, следовательно"
Однако, как полагают эксперты Al Tamimi & Company, влияние таких положений на создание залога остается неясным, если не уведомить об этом бункеровщика, у которого нет контракта с владельцем судна.
9. Санкции (Sanctions clause). Пункт о санкциях, включенный в стандартные условия бункеровки BIMCO на 2018 год (пункт 12) в настоящее время несколько устарел по мнению юристов HFW, и нуждается в обновлении. Происхождение топлива (из-за санкций), физическое или юридическое лицо, у которого топливо было приобретено продавцами, местоположение любой баржи-бункеровщика - все это ключевые вопросы, которые необходимо учитывать в любом новом пункте о санкциях. Кроме того, обе стороны захотят убедиться, что их контрагенты и владельцы любого судна (судна, снабжаемого бункерами, или самой бункерной баржи) не подпадают под санкции и что они не принадлежат или не контролируются прямо или косвенно физическими или юридическими лицами, подпадающими под санкции.
Ужесточившаяся в 2022 году политика США и ЕС в части применения антироссийских санкций значительно ограничила участие флота под флагом России на международном транспортном рынке морских перевозок, что проявилось в результате принятия ЕС Пятого, Шестого и Одиннадцатого пакетов санкций. В рассматриваемом случае, как бы ни происходила трансформация санкционной политики (в сторону смягчения или ужесточения), пересмотр этого положения проформы "BIMCO BUNKER TERMS" 2018 должен учитывать не только надзорно-карательный инструментарий, заложенный Руководствами OFAC, но и положения законодательства ЕС, Регламенты и Решения которого исключили бункеровочные операции из сферы санкционного воздействия.
10. Законодательство и юрисдикция (Law and Jurisdiction). Эксперты HFW рекомендуют избегать применения законодательства США (из-за права морского залога в США), и согласовывать применение нейтрального законодательства /юрисдикции, которые не обязательно являются выбором продавцов. Также HFW рекомендуется включать условие о том, чтобы в отношении контракта на бункеровку распространялось действие Закона Великобритании о купле-продаже товаров 1979 года (The Sale of Goods Act 1979), с тем чтобы сделать контракт именно договором купли-продажи (таким образом, обеспечивая защиту интересов в том, что касается соответствия назначению и качеству, а также требования о том, чтобы продавцы также имели подтвержденное право собственности на топливо на момент продажи).
Эксперты HFW обращают внимание на то, что английское право также может использоваться с правилами LMAA и альтернативными арбитражными институтами, например, Hong Kong Maritime Arbitration Group (HK MAG) и Singapore Chamber of Maritime Arbitration (SCMA).Кроме того, следует также учитывать правоприменительную практику по делам об аресте судов в связи со спорами о нарушениях бункерных контрактов в части исполнения финансовых обязательств, в достаточной степени развитую в вышеуказанных юрисдикциях, а также, в странах, где элементы английского права представлены в значительной степени, например, в Индии.
11. Страхование (Insurance). Продавцы должны иметь действующую страховку и должны быть обязаны предоставить доказательства этого. Такое страхование может, например, включать кредитное страхование, профессиональное возмещение и страхование ответственности за качество продукции.
12. Налоги и иные платежи (Taxes& other dues charges). Рекомендуется, чтобы продавцы сообщали о применяемых налогах при поставке бункера, а также, о портовых сборах, и иных платежах, подлежащих уплате до поставки, чтобы избежать неожиданных дополнительных расходов.
Следует отметить, что в данной сфере бизнеса в России достаточно часто используется такой правовой инструмент как "налоговая оговорка", определяющая обязательства сторон в части исполнения ими обязательств по налогам, включая условия о подтверждении их надлежащего исполнения.
13. Местные правила и предписания (Local rules and regulations). Большинство стандартных срочных контрактов включают местные правила и предписания в контракты на поставку бункеров. Местные правила и предписания могут привести к неожиданностям, о которых стороны контракта могут не знать во время заключения контракта. Соответственно, рекомендуется рассмотреть возможность исключения местных норм и предписаний либо полностью, либо ограничить их применимость только отбором проб топлива.
14. Исключения (Exclusions): В целях минимизации рисков эксперты HFW рекомендуют предусмотреть условия об исключении косвенных или опосредованно вытекающих убытков, и убедиться, что любые исключения взаимно применяются к обеим сторонам договора, если они согласованы.
15. Альтернативные виды топлива (Alternative Fuels). Развитие инновационных технологий по производству новых видов топлива для судов, и разработка соответствующего им двигательного оборудования, обусловило разработку BIMCO дополнительных положений в части применения новых видов бункера.
По мнению HFW, ожидается, что они будут основаны на логически обновленной версии условий BIMCO 2018. В этой связи, отмечают эксперты HFW, "для отрасли было бы полезно, если бы можно было принять "общий" бункерный контракт для СПГ, метанола, аммиака, биотоплива и т.д. с логическими изменениями, отражающими различные виды топлива".
В заключение
Вышеприведенный обзор основан как опыте коллег из иностранных юрисдикций, так и на опыте АБ СПб "Инмарин", приобретеннном и обобщенном в процессе консультирования по бункерным контрактам, и судебных разбирательств по спорам, связанным с их исполнением.
Подводя итоги, полагаем возможным отметить, что покупателям бункера важно понимать последствия принятия условий продавцов, и стоит приложить усилия, чтобы попытаться договориться о более сбалансированном контракте. Даже если условия не подлежат обсуждению (например, в силу сложившихся конкретных обстоятельств, обусловленных объективными рыночными факторами, или, по причине слабой договорной позиции), риски можно снизить, проявив должную осмотрительность перед выбором продавцов.Также важно отметить, что риски можно снизить, применяя разумные, надежные и безопасные методы бункеровки, отбора проб, обработки бункеров, независимо от условий контракта на поставку бункеров. Кроме того, необходимо принимать во внимание эксплуатационные особенности судов, на которые поставляется бункер, сообщает пресс-служба "Инмарин", Адвокатское Бюро Санкт-Петербурга.
